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　　□ 何 君

　　沸沸揚揚的“真假開心網(wǎng)”官司持續(xù)了8個多月，期間雙方你來我往，莫衷一是。據(jù)消息人士透露，至少在虎年春節(jié)前，這場官司難有定論。按照商業(yè)社會的常理，在涉及有關(guān)“真假”之辨中，受害最大的都是消費者，因為“假冒”通常與“偽劣”聯(lián)系在一起，會令消費者受害受損。但是，對于“開心網(wǎng)”的數(shù)千萬用戶而言，似乎全然沒有理會這場商家之間的斗法，或依然保持對熟悉網(wǎng)站的熱情，或干脆兩站“通吃”，這場所謂誰真誰假的官司，無論對于用戶還是雙方自身，似乎已經(jīng)沒有了實質(zhì)的意義。

　　類似并不會必然造成混淆。市場的基本規(guī)則就是競爭規(guī)則，最成功的競爭就是找到可以替代的商品或者服務(wù)。兩個開心網(wǎng)實際上就是一種競爭，這對消費者是有好處的。市場競爭必然導(dǎo)致商業(yè)模仿，只要這種模仿不違反法律法規(guī)，都是允許的。

　　《反不正當(dāng)競爭法》第五條所定義的假冒，其核心一點就是造成混淆和誤認(rèn)。如果不會導(dǎo)致混淆和誤認(rèn)，就不存在誰利用誰商譽的問題，屬于正當(dāng)?shù)母偁?。對于所謂的商品名稱造成混淆誤認(rèn)的問題，到目前為止，被告kaixin.com注冊的用戶有 3000多萬，說明其有自己的商業(yè)信譽，如果沒有這個商譽，用戶一上去就會發(fā)現(xiàn)它是假的，自然就會去找那個“真”的網(wǎng)站，就不會有如此龐大的用戶群。

　　應(yīng)該說，只要不是釣魚網(wǎng)站，對于正規(guī)的網(wǎng)站而言，給用戶造成混淆的可能性比一般的商品或服務(wù)要小得多。搜索到kaixin001.com和kaixin.com兩個“開心網(wǎng)”，從首頁上看就涇渭分明。此外，與購買商品不同，網(wǎng)站的服務(wù)不是一次性的，而是建立在長期登錄使用的基礎(chǔ)上，網(wǎng)民喜歡一家網(wǎng)站的體驗，才會反復(fù)享受網(wǎng)站提供的產(chǎn)品。如果確實是原打算去一個網(wǎng)站，一次登陸發(fā)現(xiàn)是另一家網(wǎng)站，頂多是以后就不登錄了，對消費者和服務(wù)提供者都沒有任何影響，構(gòu)不成混淆誤認(rèn)。更重要的是，對于社交網(wǎng)站而言，造成混淆誤認(rèn)的可能性更小。因為只有你的朋友都在這個網(wǎng)站你登錄才有意義和樂趣，否則，登陸進去也沒有多大意義。

　　先商標(biāo)并不排斥域名。對于所謂的商標(biāo)權(quán)歸屬問題，從網(wǎng)站的開辦時間上看，原告kaixin.com是2008年3月，被告kaixin.com是2008年 10月，但是原告是2008年12月才取得“開心”的文字商標(biāo)，換言之，商標(biāo)歸屬于原告的時間是晚于這兩個網(wǎng)站成立時間的，尤其是晚于被告。原告的商標(biāo)取得時，被告已經(jīng)運行了兩個月的時間。原告在2008年10月其商標(biāo)還沒有取得的情況下，主張被告不正當(dāng)競爭，其依據(jù)應(yīng)當(dāng)是不存在的。此外，對于原告所謂的域名問題，本案被告的域名注冊本來就在原告之前，在先注冊的域名已經(jīng)擁有了合法權(quán)利，原告以注冊在后的域名權(quán)主張在注冊在先的域名停止使用，這種主張應(yīng)該是不會被認(rèn)可的。

　　事實上，在先商標(biāo)并不必然排斥域名。2009年最高人民法院出臺了關(guān)于馳名商標(biāo)的司法解釋，對涉及域名的爭議有了明確的規(guī)定。即使域名和馳名商標(biāo)發(fā)生了沖突，也不是簡單地把域名想當(dāng)然地排除掉。一般情況下，合法注冊的域名都是允許使用的，除非域名下的內(nèi)容是一些違法的。關(guān)于域名的不正當(dāng)競爭，主要是考慮在域名注冊的時候，是否存在惡意侵犯他人在先權(quán)利的問題。

　　你開心不意味著我不能開心。誰是舉起“開心網(wǎng)”大旗的“正規(guī)軍”？其討論的關(guān)鍵點在于，原告從2008年3月創(chuàng)立名稱到10月之間，是否達到所說的“知名”程度，并足以使被告去模仿，去搭便車。對此的取證和辯別恐怕是莫衷一是。此外，kaixin001.com用“開心”來指示其服務(wù)，并不必然排斥他人用這個名稱指示商品或服務(wù)?！伴_心”一詞不是原告獨創(chuàng)的，是普通詞匯，把它用作服務(wù)名稱不是不可以，但是顯著性不是很足。原告把“開心”首先用在了這類網(wǎng)上，一開始可以認(rèn)為這是特有的，但是后來包括被告在內(nèi)的很多家網(wǎng)站都用開心網(wǎng)，應(yīng)該說特有性已經(jīng)被泛化了或者說被淡化了，再認(rèn)為構(gòu)成是專有名稱或特有名稱恐怕就有問題了。在國際上，如果出現(xiàn)這種撞車情況，最后的解決方式就是讓不同的經(jīng)營者各自做出一些區(qū)別，但不能由此來否認(rèn)經(jīng)營者的商譽。

　　實際上，知識產(chǎn)權(quán)審判并不是單純的法理問題，而是要考慮社會的現(xiàn)實，使得案件的處理有利于促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展。從這個角度講，即便是某一方此前存在刻意模仿的行為，但是如果此后兩者已經(jīng)基本形成了區(qū)別，盡管在某些方面還有存在誤認(rèn)混淆的可能，那么要做的也應(yīng)該是責(zé)成雙方加大相互間的區(qū)別，在以后的經(jīng)營中減少混淆的可能，而不是簡單地讓一方停止使用。就目前來看，最好的辦法就是雙方相互避讓，在宣傳和推廣的時候，強調(diào)自己是哪個開心網(wǎng)。

　　事實上，無論消費者還是原告被告雙方，真假之爭已無實質(zhì)意義從某種角度上而言已經(jīng)近乎一個“偽命題”。官司拖到現(xiàn)在尚無定論，卻也在一定程度上顯示，在迅速到來的互聯(lián)網(wǎng)時代以及各種新經(jīng)濟模式下，法律尚未明確甚至是空白地帶越來越多。在這種條件下，與其死等一個“說法”，不如多找?guī)追N更好的“活法”。